判例：食品安全监管部门不得以产品定性不明确为由放弃履行职责，超出权限出具的公文不被司法作为裁判依据

裁判要旨：

1，食品药品监管部门负有对相关可服用或可食用产品的食品、药品属性作出认定的职责，不得以产品定性不明确为由，放弃履行其监管职责。

2，食品药品监管部门明显超出法律、法规规定的权限和范围出具的、包含生产许可性质的文件，人民法院不作为认定相关产品合法生产的依据。

广东省深圳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）粤03行终566号

上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局

上诉人（原审被告）深圳市人民政府

上诉人（原审第三人）深圳极草贸易有限公司益田分公司

被上诉人（原审原告）樵彬。

上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局（简称南山食药监局）、上诉人深圳市人民政府、上诉人深圳极草贸易有限公司益田分公司（简称极草贸易公司）因与被上诉人樵彬举报不予立案决定纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，樵彬于2015年4月29日到南山食药监局投诉，称其在极草贸易公司购买的“冬虫夏草纯粉片”属于没有炮制规范的“中药饮片”，为假药；极草贸易公司未取得药品经营许可经营药品的行为违法。经调查，“冬虫夏草纯粉片”的外包装未标示功能主治、适应症等疾病治疗用语，未标示药品批准文号。“冬虫夏草纯粉片”的生产企业为青海春天药用资源科技利用有限公司（简称青海春天公司），生产许可证号：青20100041号。极草贸易公司具有营业执照，未取得《药品经营许可证》。南山食药监局去函青海省海东市食品药品监督管理局，查询“冬虫夏草纯粉片”及生产企业的情况。对方回函称，“青海春天药用资源科技利用有限公司是青海省食品药品监督管理局批准的合法药品生产企业，并通过GMP认证；“冬虫夏草纯粉片”为青海省食品药品监督管理局根据国家食品药品监督管理总局和青海省政府要求，批准的青海省综合开发利用优势资源的试点产品；产品标准根据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办［2014］53号）要求，参照《药品生产质量管理规范》（GMP），根据企业制定高于国家药典标准的产品质量标准执行。

南山食药监局认定“冬虫夏草纯粉片”为青海省综合开发利用优势资源的试点产品，不属于药品，于2015年11月11日作出了涉案《不予立案告知书》，告知樵彬，“由于涉案产品经当地药监部门青海省海东市食品药品监督管理局核查，‘冬虫夏草纯粉片’执行生产企业制定的产品质量标准；经广东省食品药品监督管理局批复，我省不专门针对冬虫夏草实施经营许可”，樵彬的举报不符合立案条件，南山食药监局决定不予立案。樵彬向深圳市人民政府申请复议，深圳市人民政府于2016年1月13日作出涉案《行政复议决定书》，维持了上述不予立案处理决定。

《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办［2014］53号）是青海省食品药品监督管理局向青海春天公司下发的文件。该文件第二条规定，制定高于国家药典标准的企业产品质量标准；参照《药品说明书和标签管理规定》，严格产品包装、标签管理，清晰标识产品质量和不适宜人群；明确标注产品不宜长期服用，以及可能存在的安全风险和后果。第三条规定，产品销售参照非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复执行。第六条规定，我局将撤销《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》，自本通知下发之日起，请你公司停止执行《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》。

广东省食品药品监督管理局向深圳市药品监督管理局作出《关于对经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>问题的批复》，内容为，“根据省编办《关于明确我省冬虫夏草部门监管职责的通知》要求，我省不专门针对冬虫夏草实施经营许可”。

原审法院认为，樵彬向南山食药监局投诉极草贸易公司销售的“冬虫夏草纯粉片”为假药，是将“冬虫夏草纯粉片”作为中药饮片进行的投诉，其认为没有炮制规范的中药饮片为假药。

《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等；第四十八条规定，“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”；第十条第二款规定，“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案”。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十一条规定，“生产没有国家药品标准的中药饮片，不符合省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范的；医疗机构不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准的标准配制制剂的，依照《药品管理法》第七十五条的规定给予处罚”；《中华人民共和国药品管理法》第七十五条第一款规定，“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动”。从上述法律规定可以看出，中药饮片属于药品，中药饮片的炮制应当依照国家药品标准或者省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范，生产、销售不具备上述标准或规范的中药饮片，按照生产、销售假药处理。涉案“冬虫夏草纯粉片”在原执行的《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》被撤销后，仅执行生产企业所制定的产品质量标准，继续生产销售。其合法性的确让人怀疑。那么，要处理樵彬的投诉事项，被告应当首先确定投诉产品“冬虫夏草纯粉片”是否属于中药饮片。若“冬虫夏草纯粉片”属于中药饮片，其缺乏上述标准或规范，应按假药处理；若“冬虫夏草纯粉片”不属于中药饮片，也不存在冒充药品的情形，则不构成假药。

根据《中华人民共和国药品管理法》第三十二条的规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。涉案“冬虫夏草纯粉片”的性质是否为中药饮片的有权认定机关为国务院药品监督管理部门，而非各地方药品监督管理部门。对此，被告南山食药监局在庭审中亦予以确认。那么，被告南山食药监局以青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，以及广东省食品药品监督管理局《关于对经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>问题的批复》等文件为依据，认定涉案“冬虫夏草纯粉片”为青海省综合开发利用优势资源的试点产品，不属于中药饮片，证据不足。在上述结论的基础上，南山食药监局认定樵彬投诉的违法事实不成立，作出的不予立案决定属证据不足，事实不清，原审法院不予支持。被告深圳市人民政府作出的维持不予立案决定的复议决定，原审法院亦不予支持。樵彬要求撤销涉案不予立案决定及复议决定的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，原审法院判决如下：一、撤销被告深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局对于原告樵彬投诉深圳极草贸易有限公司益田分公司销售的“冬虫夏草纯粉片”为假药作出的不予立案决定；二、撤销被告深圳市人民政府作出的深府复决[2016]66号《行政复议决定书》；三、被告深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局对于原告樵彬就深圳极草贸易有限公司益田分公司销售的“冬虫夏草纯粉片”为假药的投诉重新作出处理。

上诉人南山食药监局不服该判决，向本院提起上诉，请求：撤销广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初158号行政判决。事实与理由：一、一审判决于法无据。根据《中华人民共和国药品管理法》第十条第二项的规定，中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。根据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》的相关规定，青海省食品药品监督管理局自2014年7月18日起撤销《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》，并明确青海省春天药用资源科技利用有限公司生产的冬虫夏草纯粉片是该省出产的冬虫夏草经加工制成的产品，为该省综合开发利用优势资源的试点产品，产品执行标准为企业产品质量标准。实际上青海省食品药品监督管理局已明确本案涉案产品“冬虫夏草纯粉片”属性并非中药饮片。国家药品标准以及省药品监督管理部门炮制规范都没有规定涉案产品“冬虫夏草纯粉片”标准及炮制规范。一审判决依据涉案“冬虫夏草纯粉片”的性质是否为中药饮片的有权认定机关为国务院药品监督管理部门，而非各地方药品监督管理部门，认为南山食药监局以青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》为依据认定涉案产品不属于中药饮片证据不足的判定，明显违反《中华人民共和国药品管理法》第十条第二项的相关规定。二、涉案产品的定性尚不明确，无法依据现有的法律法规对被投诉商家进行立案查处。依据《食品药品行政处罚程序规定》（国家食药总局令第3号）第十八条、《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》（深市质规[2015]2号）第十五条有关立案条件的相关规定，南山食药监局已在调查中证明违法事实不成立。到目前为止，国务院药品监督管理部门从未认定涉案产品“冬虫夏草纯粉片”为中药饮片。南山食药监局作为地方药品监督管理部门，无权认定涉案“冬虫夏草纯粉片”为中药饮片。同时，广东省食品药品监督管理局批复深圳市药品监督管理局《关于经营冬虫夏草纯粉片是否需要取得<药品经营许可证>的请示》中，明确我省不专门针对冬虫夏草实施经营许可。因此，南山食药监局依据现有的法律法规足以认定被举报的违法事实不成立，符合不予立案的条件。综上，南山食药监局已依法履行职责，对樵彬的举报事项均已进行处理，程序合法，内容合法。

上诉人深圳市人民政府不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初字第158号行政判决；2.依法驳回樵彬的诉讼请求；3．樵彬承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案商品的定性尚不明确，无法依据现有法律法规对被投诉商家进行立案查处。食药监管部门对举报事项进行立案审查时，只要证明被举报的违法事实不成立即可不予立案，而不是需要证明被举报人合法。到目前为止，国务院药品监督管理部门从未认定涉案“冬虫夏草纯粉片”为中药饮片，南山食药监局作为地方药品监督管理部门，无权认定涉案“冬虫夏草纯粉片”为中药饮片。因此，南山食药监局依据现有法律法规足以认定被举报的违法事实不成立，并无不当。二、南山食药监局所作的不予立案决定证据充分、认定事实清楚、适用法律法规正确，深圳市人民政府的复议决定合法有效。南山食药监局获取的涉案一系列文件均表明，在现行有效法律法规范围内，无法明确将涉案商品定性为假药，药品监督管理部门亦无法按照生产、销售假药对涉案商家进行处罚。因此，本案中南山食药监局已尽到调查义务，所查明事实清楚、证据确实充分，据此作出的不予立案决定，并无违法或不当。深圳市人民政府维持南山食药监局的不予立案决定亦合法有效。

上诉人极草贸易公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初158号行政判决，改判为驳回樵彬的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由樵彬负担。事实与理由：对于“冬虫夏草纯粉片”的性质以及销售是否需要《药品经营许可证》，国家食品药品监督管理总局均有明确文件：1.国家食品药品监督管理总局在食药监药化管函(2014)79号文中，明确将“冬虫夏草纯粉片”的性质由“中药饮片”调整为“试点产品”。2.国食药监市[2006]78号文明确涉案产品的销售不需要取得《药品经营许可证》。上述发文单位均为一审判决所要求的有权认定机关，即国务院药品监督管理部门，而非各地方药品监督管理部门。本案地方药品监督管理部门，只是执行上级机关的政策决定而己，不存在任何违法行为和不作为。极草贸易公司作为合法企业，按照对应的国家行政机关的要求生产销售，亦无任何违法之处。二审期间，极草贸易公司补充上诉意见称：根据国家食品药品监督管理总局食药监药化管函〔2014〕79号《食品药品监管总局关于青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》以及青海省食品药品监管局青食药监办［2014］53号《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，可以证明极草贸易公司销售的冬虫夏草纯粉片产品是经过国家行政职能部门同意及许可的，且在行政通知文书中明确了“极草”产品的身份已经不属于“中药饮片”，是“利用优势资源的试点产品”，即是“试点”，可以充分说明国家权力机构在现行分类管理中，并没有确定对生产企业的产品的属性进行归属分类，需要通过科学论证和市场检验才能明白。即现阶段的“极草”产品，不属于药品、食品、保健品，按照现行法律、法规的规定及上述行政通知的要求，应当由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门监督管理。

综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，恳请二审依法改判。

被上诉人樵彬答辩称，本案涉及的投诉举报事项为极草贸易公司涉嫌销售假药的违法行为。南山食品药监局作出不予立案决定的理由是涉案产品执行生产企业制订的产品质量标准，并未对涉案产品的属性作出判定。南山食品药监局在一审提供的协查函及海东食药监局的复函中可以说明本案所涉及的被投诉的举报产品，并非是由青海春天公司生产。以上两点足以说明南山食品药监局未查明事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。

另查，涉案被举报冬虫夏草纯粉片商品标签上标示的编号为青20100041的生产许可证对应的生产范围为“中药饮片（净制、切割、粉碎、直接服用饮片）”，发证日期为2011年1月1日，有效期截止日期为2015年12月31日。

再查，国家食品药品监督管理局办公室于2012年6月14日作出食药监办注函〔2012〕274号《关于冬虫夏草中药饮片炮制规范有关问题的通知》（简称食药监总局办274号通知），函告青海省食品药品监督管理局称：“青海省食品药品监督管理局：近日我局收到相关单位来函，反映你局于2010年颁布实施了《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》（青食药监注〔2010〕63号），将冬虫夏草纯粉片列入中药饮片炮制规范，作为中药饮片管理。鉴于片剂为常规成药制剂，不属于中药饮片炮制规范，故冬虫夏草粉碎以及压制成片均不应列入中药饮片炮制规范范畴。请你局对你省冬虫夏草中药饮片炮制规范进行修正，妥善处理，切实加强中药饮片的监督管理。”

再查，国家食品药品监督管理总局于2014年6月25日作出食药监药化管函〔2014〕79号《食品药品监管总局关于青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》，（简称食药监总局79号复函），函复青海省人民政府称：“……二、青海春天药用资源科技利用有限公司的冬虫夏草纯粉片是你省出产的冬虫夏草经加工制成的产品，作为你省综合开发利用优势资源的试点产品，由你省全面承担监管责任。同时，责成并监督青海春天药用资源科技利用有限公司全面落实产品质量安全主体责任，切实完成以下工作：（一）严格参照药品生产质量管理规范（GMP）的要求组织生产，所用原料仅限于你省本地出产的冬虫夏草，保证产品无任何添加。……三、请你省责令青海省食品药品监督管理局，撤销其2010年12月7日印发的《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》（青食药监注〔2010〕63号）。”

再查，2014年7月18日，青海省食品药品监管局向被举报产品生产者青海春天公司下发的青食药监办［2014］53号《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（简称青海食药监53号通知）。同日，青海省食品药品监督管理局发布青食药监办〔2014〕54号公告（简称青海食药监54号公告），公告撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》（青食药监注〔2010〕63号）。再查，樵彬投诉举报的冬虫夏草纯粉片产品生产日期均是在上述青海食药监54号公告发布之后，在涉案产品生产许可证有效期截止日期之前。

再查，国家食品药品监督管理局于2006年2月27日作出国食药监市〔2006〕78号《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》（简称食药监总局78号批复），明确：非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取《药品经营许可证》。

再查，国食药监保化[2012]225号《国家食品药品监督管理局关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》（2012年8月15日发布，2016年2月26日失效）明确载明开展冬虫夏草用于保健食品试点工作的试点工作步骤包括：企业向省级食品药品监管部门提出试点申请、省级食品药品监管部门审核并报送国家食品药品监督管理局、国家食品药品监督管理局审核同意企业参加试点工作并反馈相关省级食品药品监管部门、企业提出产品注册申请、国家食品药品监督管理局审核准予注册并发给保健食品批准证书、企业按照国家食品药品监督管理局批准的内容组织产品生产等。另，2016年2月26日发布的食药监食监三〔2016〕21号《国家食品药品监管总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》载明：“根据新修订的食品安全法相关规定，总局已制定公布《保健食品注册与备案管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第22号），含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售。自本通知发布之日起，国食药监保化〔2012〕225号文件停止执行。”

本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”该法第九十九条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。……”另，《中华人民共和国药品管理法》（2001修订）第七条第一款规定：“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。”该法第一百零二条规定：“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”

结合上述规定，涉案冬虫夏草纯粉片作为可服用或食用的产品，不能脱离出现有的食品药品监管体系范围，而应当根据相关法律、法规对食品或药品的监管要求，依法取得相应生产许可。涉案冬虫夏草纯粉片商品标签上标示的编号为青20100041的生产许可证对应的生产范围为“中药饮片（净制、切割、粉碎、直接服用饮片）”。而根据涉案食药监总局办274号通知和食药监总局79号复函，针对涉案冬虫夏草纯粉片，国家食品药品监督管理总局已否定了青海省食品药品监督管理局此前将冬虫夏草纯粉片列入中药饮片炮制规范、作为中药饮片监管的做法。同时，结合青海食药监53号通知以及青海食药监54号公告，青海省食品药品监管局从2014年7月18日起亦不再将涉案冬虫夏草纯粉片作为中药饮片进行监管。综上可知，对于涉案冬虫夏草纯粉片，青海省和国家两级食品药品监管部门均已明确不再将其作为中药饮片监管。因此，涉案冬虫夏草纯粉片商品标签上仍沿用中药饮片的药品生产许可，明显涉嫌违反有关药品生产许可的相关法律、法规。南山食药监局依法应当对涉案冬虫夏草纯粉片商品标签上标示编号为青20100041的生产许可证的违法情形进行立案查处。

关于极草贸易公司提出的涉案冬虫夏草纯粉片生产已经过国家行政职能部门同意及许可，属于“试点产品”，不属于药品、食品、保健品范畴的上诉主张，本院认为，首先，《中华人民共和国行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第十七条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”如前所述，涉案冬虫夏草纯粉片作为可服用或食用的产品，应当依法取得相应生产许可。而现行法律、法规中并没有关于不纳入现有食品、药品生产许可监管体系的可服用或食用的“试点产品”认定和许可生产的明确规定。食品药品监管部门认定涉案冬虫夏草纯粉片为试点产品，不仅导致该产品属性定位模糊（食品亦或药品？），而且以规范性文件形式许可该产品作为试点产品进行生产，明显缺乏法律依据。故极草贸易公司提及的前述文件材料均不能证明涉案冬虫夏草纯粉片的生产已依法取得合法生产许可。其次，虽然国家食品药品监督管理局在2012年8月15日发布的国食药监保化[2012]225号《国家食品药品监督管理局关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》中提出开展冬虫夏草用于保健食品试点工作，但本案没有证据显示涉案冬虫夏草纯粉片生产企业已根据该文件要求完成申报、产品注册并取得相关保健食品批准证书。第三，行政许可法第二十二条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”如果极草贸易公司关于涉案冬虫夏草纯粉片不属于食品、药品、保健品的主张成立，则意味着该产品已超过食品药品监管部门的监管职责范围，则食品药品监管部门更无权作出相关认定和许可。故极草贸易公司关于涉案冬虫夏草纯粉片的生产已获得许可且该产品不属于食品、药品、保健品范畴的上诉主张明显不能成立，本院不予采纳。

关于南山食药监局提出的涉案产品定性尚不明确、无法依据现有法律法规进行立案查处的上诉主张，本院认为，首先，如前所述，在青海省和国家两级食品药品监管部门均已明确不再将涉案冬虫夏草纯粉片作为中药饮片监管的情况下，南山食药监局依法应当对涉案冬虫夏草纯粉片商品标签上仍标示沿用中药饮片的药品生产许可的违法情形进行立案查处。其次，涉案冬虫夏草纯粉片属于可服用或食用并进入市场流通领域的产品。南山食药监局作为食品药品监督管理部门，其所承担的食品药品监管职责中本身就包含对相关产品属性作出判断和认定的内容。本案南山食药监局亦应当根据现行法律、法规对食品或药品的监管规定，对涉案冬虫夏草纯粉片进行归类定性，落实相关监管要求，而不应让该产品脱离现有的食品药品监管体系范围。第三，南山食药监局提及的广东省食品药品监督管理局批复称：“根据省编办《关于明确我省冬虫夏草部门监管职责的通知》要求，我省不专门针对冬虫夏草实施经营许可。”而冬虫夏草属于中药材，亦即属于药品范畴。南山食药监局在本案中援引前述批复，其实质是将涉案冬虫夏草纯粉片等同于批复中的冬虫夏草，亦即将涉案冬虫夏草纯粉片定性为药品，而这又与其提出的涉案产品定性尚不明确的上诉意见明显自相矛盾。故南山食药监局关于涉案产品定性尚不明确、无法进行立案查处的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上，南山食药监局对樵彬的举报作出被诉不予立案决定证据不足，认定事实不清，依法应予以撤销。深圳市人民政府作出的维持不予立案决定的行政复议决定，依法应当一并予以撤销。一审判决认定被诉不予立案决定证据不足的理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。南山食药监局、深圳市人民政府、极草贸易公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局负担。上诉人深圳市人民政府、上诉人深圳极草贸易有限公司益田分公司预交的上诉费共计100元，予以退还。